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[08/01/2010] - A garantia da estabilidade e os empregados públicos concursados - Renata Vitória Oliveira dos Santos

Empregado Público é espécie de agente público, com regime de contratação regulado pelas regras do Direito Privado, ou seja, com a incidência dos ditames celetistas e, por esse motivo, foram denominados por José Carvalho Filho (2003), de servidor público trabalhista. Nesse ponto devemos observar que os Empregados Públicos poderão tanto atuar na Administração Direta quanto na Administração Indireta, assim, imprimimos à discussão o aspecto que diferencia os empregados públicos, no que tange a vinculação do agente à determinada pessoa jurídica da Administração.

Outro conceito não menos importante é o da estabilidade, que está prevista no art 41 , da Constituição da Republica Federativa do Brasil (CRFB) e se traduz na garantia de alguns servidores públicos em permanecerem trabalhando na Administração Pública, após o cumprimento do estágio probatório, sendo apenas possível a sua exoneração nos casos previstos no art. 41 , § 1º combinado com o art 169 , § 4º , ambos da Constituição Federal , assim vejamos:

Art. 41. [...]

§ 1o O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Art. 169. [...]

§ 4o Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

Ainda, observa-se que os cargos e empregos de provimento efetivo possuem por requisito essencial a realização de concurso público para que sejam ocupados, tal como nos orienta o art. 37 , II , CRFB. Assim, busca a Administração Pública, nas palavras de Gustavo Barchet (2008, p. 346), atender ao princípio da eficiência e ao princípio da isonomia, princípios constitucionais norteadores da Administração. No entanto, devemos observar que, a exigência do procedimento de concurso público não confere ao empregado público a garantia da estabilidade (apesar do Supremo Tribunal Federal já ter previsto essa possibilidade no Recurso extraordinário n.º 187.229. Relator: Ministro Março Aurélio de Mello. Publicado no Diário da Justiça da União de 14 de maio de 1999), posto que, como já dito, é apenas procedimento que permite à Administração selecionar os servidores com melhor preparação para ocupar o cargo público, porém a estabilidade atrela-se aos ditames do art 41, CRFB, não cabendo para tanto, o concurso público ser o único determinante da estabilidade, nesse sentido:

ESTABILIDADE - EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - DEMISSÃO MOTIVADA - Não há que se falar em estabilidade de empregado de sociedade de economia mista, vez porque esta integra o conceito de administração pública indireta não estando abrangidos os seus empregados pelo artigo 41 , da CF/88 , nem tampouco pelo artigo 19 , do ADCT. Sendo de emprego a relação havida entre o trabalhador e a sociedade de economia mista, não basta a aprovação em concurso público para conferir estabilidade àquele . Inexistindo estabilidade não há, conseqüentemente, que se falar em direito à reintegração ao emprego. Recurso obreiro a que se nega provimento. (TRT 9ª R. - RO 12767 /2000 - (05412/2002)- Rel. Juiz Roberto Dala Barba - DJPR 15.03.2002) . (grifo nosso)

EMPREGADO DE EMPRESA DE ECONOMIA MISTA - INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE - Não é a admissão por meio de concurso público que determina o regime jurídico do empregado , transmutando em funcionário público aquele que foi contratado por empresa pública para exercer as suas funções sob a égide do regime celetista e, portanto, podendo ser demitido sem motivação. (TRT 12ª R. - RO-V . 6053/2001 - (01452)- Florianópolis - 1ª T. - Relª Juíza Licélia Ribeiro - J. 31.01.2002) . (grifo nosso)

Ainda, quanto a possibilidade de se deferir aos empregados públicos a estabilidade prevista para os servidores estatutários, devemos destacar que é entendimento doutrinário praticamente assente que aos servidores públicos trabalhista não é assegurada a estabilidade no serviço público, nesse sentido, José Afonso da Silva, citando Diógenes Gasparini (2003, p.: 532):

" Reza o art. 41 da CF que são estáveis os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Por sua vez, dita o § 1º do mesmo dispositivo que é condicionada e limitada a perda do cargo no caso de servidor estável. Esses elementos indicam que o instituto não se aplica aos servidores trabalhistas. A nomeação e o cargo, já o consignamos, são figuras somente compatíveis com o regime estatutário e guardam inteira incompatibilidade com o regime trabalhista. "

Em decisório mais recente, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento que vai ao encontro da mais respeitada doutrina, entendendo que aos empregados públicos não se deve garantir a estabilidade em obediência ao que resguarda o art. 173, § 1º, CRFB, assim:

" [...] não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituição Federal , o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna , porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173 , § 1º , da Constituição , que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas". (AI 465.780 -AgR , Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-04, DJ de 18-2-05). No mesmo sentido: AI 660.311-AgR , Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-10-07, DJ de 23-11-07 (disponível em: http://www.stf.jus.br/portal /constituição /artigoBd.asp?item=602. Acesso em 14 de novembro de 2008 "

1. Esta Corte orientou-se no sentido de que as disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários de sociedade de economia mista, que seguem a Consolidação das Leis do Trabalho , uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos, estes sim submetidos a uma relação de direito administrativo. 2. A aplicação das normas de dispensa trabalhista aos empregados de pessoas jurídicas de direito privado está em consonância com o disposto no § 1º do art. 173 da Lei Maior, sem ofensa ao art. 37 , II , da Carta Federal . 3 . Agravo regimental improvido. (AI 507326 AgR , Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00049 EMENT VOL-02219-15 PP-02961 )

Devemos, no entanto, citar que o STF vem entendendo que os empregados públicos, que prestaram concurso público e cumpriram o estágio probatório antes da entrada em vigor da EC 19 /98, têm direito à estabilidade, sendo eles da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional, independente do regime adotado 541711 AgR JULG-14-02-2006 UF-RJ TURMA-02 MIN-GILMAR MENDES. DJ 10-03-2006 PP-00050 EMENT VOL-02224-06 PP-01239).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19 /98. DIREITO À ESTABILIDADE. I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal , na redação anterior à EC 19 /98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado. II - Agravo regimental improvido. (AI 628888 AgR , Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00031 EMENT VOL-02304-09 PP-01777). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 2 de dezembro 2008.

EMENTA: INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO EFETIVO. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL E EFETIVIDADE. PRECEDENTES. 1. Ascensão funcional ou acesso a cargos diversos da carreira e possibilidade de transferência ou aproveitamento de serventuários em cargos efetivos do quadro permanente do Tribunal de Justiça. Hipóteses de provimento de cargo público derivado, banidas do ordenamento jurídico pela Carta de 1988 ( CF , artigo 37 , II ). Precedentes: RE 179.530-SC , Ilmar Galvão (DJ de 7.2.97); ADI 402-DF , Moreira Alves (DJ de 20.4.01), inter plures. 2. A estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT /88 não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público. Precedentes: RE nº 181.883-CE , Maurício Corrêa (DJ de 27.02.98); ADIs 88-MG, Moreira Alves (DJ de 08.09.00) e 186-PR, Francisco Rezek (DJ de 15.09.95). 3. Medida cautelar deferida para suspender a vigência dos §§ 2º , 3º , 4º e 6º do artigo 231 da Lei Complementar nº 165 , de 28 de abril de 1999, com a redação dada aos §§ 3º,4º e 6º, pela Lei Complementar nº 174 , de 7 de junho de 2000, do Estado do Rio Grande do Norte, até julgamento final da ação . (ADI 2433 MC , Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2001, DJ 24-08-2001 PP-00042 EMENT VOL-02040-02 PP-00413)

Ainda no que tange à estabilidade, apenas para efeito comparativo, devemos lembrar que o Tribunal Superior do Trabalho possui entendimento de que a concessão de estabilidade ao empregado público dependerá da vinculação dele à Administração Direta, autárquica ou fundacional. O mesmo não se observa aos ocupantes de função em Empresa Pública e de Sociedade de Economia Mista, conforme prevê a Súmula 390 , TST, vejamos:

Súmula nº 390 - TST - Res. 129 /2005 - DJ 20 , 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 . (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 . (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

Por fim, em relação à necessidade de motivação da dispensa, entendemos que, como os demais atos administrativos e seguindo o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002), para quem, todos os atos da Administração Pública devem ser motivados, a dispensa do empregado público deve ser devidamente motivada, e nesse sentido, segue os entendimentos do STF:

" Empresas públicas e mistas: regime de pessoal. Ainda que da integração das empresas de economia mista na Administração do Estado possa advir peculiaridades no regime jurídico da dispensa de seus empregados, não lhes é aplicável o art. 41 da Constituição Federal . " (AI 387.498 -AgR , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16/04/04). No mesmo sentido: RE 242.069-AgR , DJ 22/11/02.

" A ausência de processo administrativo para a apuração da culpa ou dolo do servidor. Princípio do contraditório e da ampla defesa. Inobservância. Recurso provido. À demissão do servidor público, com ou sem estabilidade no cargo, deve preceder processo administrativo para a apuração da culpa, assegurando-lhe a ampla defesa e o contraditório ." (RE 217579 -AgR , Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 04/03/05).

Enfim, conclui-se que independentemente de concurso público, o empregado público não gozará de estabilidade, devendo ser, em cumprimento aos Princípios Administrativos, observado na dispensa do servidor celetista a devida motivação do ato de dispensa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo . 10ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

BARCHET, Gustavo. Direito Administrativo . Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

Autor: Autor: Renata Vitória Oliveira dos Santos;